吴忌寒(QQagent)评:你不知道的—— 比特币汇兑风险

作者:lln南来北往

评论:QQagent(吴忌寒)

发布时间:2012年11月13日

很难得的,自比特币出世以来,不过两三年时间,却在国际上引起了一阵刮目相看的反应,在这份刮目相看中,我又想说点什么。这一次,不再谈论理性投资或者个人贸易,或者股票市场关闭,又或许是某个黑客袭击与诈骗事件,而是比特币的汇兑风险。
目前对于比特币的兴趣,很大一部分来自于投机:人们认为投资比特币,将会有机会在未来高价出售获利。各种交易所(最富盛名的就是Mtgox)横空出世,有远见的人甚至做起了个人外汇,通过淘宝或者其他途径与各大交易所连线,做起了汇兑赚取利润。
在这份热闹中,忙碌的事务以及赚取利润的喜悦让人很轻易的暂时忽略一件事:我们这样做合法吗?
这样的敏感期讲这样的话题可能会很枯燥,但是我相信一个评判标准是对的:它有意义吗?让更多不懂或者没有关注过相应法律条款的人,对汇兑中可能越界的行为有所规制,我觉得就这个意义上讲,把这篇文章写明白,意义重大。
我觉得要描述这个枯燥的问题应该从三个方面着手:
1、什么是外汇?比特币属于此范畴吗?
2、个人外汇管理法定程序是怎样的?
3、处罚措施有哪些? 有多重?

首先是第一个问题:什么是外汇?比特币属于外汇吗?
外汇的概念具有双重含义,即有动态和静态之分。外汇的静态概念,又分为狭义的外汇概念和广义的外汇概念。
狭义的外汇指的是以外国货币表示的,为各国普遍接受的,可用于国际间债权债务结算的各种支付手段。它必须具备三个特点:可支付性(必须以外国货币表示的资产)、可获得性(必须是在国外能够得到补偿的债权)和可换性(必须是可以自由兑换为其他支付手段的外币资产)。
广义的外汇指的是一国拥有的一切以外币表示的资产。根据《中华人民共和国外汇管理条例》规定,外汇指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产;境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动,以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动,适用本条例。
外汇的动态概念,是指货币在各国间的流动以及把一个国家的货币兑换成另一个国家的货币,借以清偿国际间债权、债务关系的一种专门性的经营活动。它是国际间汇兑(ForeignExchange)的简称。
就严格抠字眼说,比特币与外汇其实有一点出入,因为它还没强大到被国家当做外汇储备,也没能拿来作为国际间债券债务结算的各种手段。但是,无论是静态还是动态,它都符合这些定义,并且已经造成汇兑事实。我们是否可以说,其实我们的比特币汇兑行为已经有了一些管制,而这些是我们以前未曾想过的问题。

其次,我们来谈谈第二个问题,个人外汇管理法定程序是怎样的?现行比特币汇兑是否触到了这些“雷区”?
《中华人民共和国外汇管理条例》以及《个人外汇管理方法》中对经常项目外汇管理、资本项目外汇管理、金融机构外汇业务管理、人民币汇率和外汇市场管理、监督管理以及法律责任都做了详细的规定和说明。在这里具体谈一下资本项目外汇管理和外汇市场管理规定。
《中华人民共和国外汇管理条例》中第三章资本项目外汇管理中,第十六条:境外机构、境外个人在境内直接投资,经有关主管部门批准后,应当到外汇管理机关办理登记;境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易,应当遵守国家关于市场准入的规定,并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。 第十七条:境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易,应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的,应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。第十九条 提供对外担保,应当向外汇管理机关提出申请,由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定;国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的,应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后,应当到外汇管理机关办理对外担保登记。经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的,不适用前款规定。。。。具体分类在《个人外汇管理方法》第三章中还有体现,不再一一说明。
《中华人民共和国外汇管理条例》中还规定了外汇市场管理方法,第二十八条 经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构,可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。第二十九条 外汇市场交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《个人外汇管理方法》中第二十九条 个人进行工商登记或者办理其他执业手续后可以开立外汇结算账户。 第三十条 境内个人从事外汇买卖等交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。 第三十六条 银行应根据有关反洗钱规定对大额、可疑外汇交易进行记录、分析和报告。
这里只是把一些可能没有注意到的放出来,毕竟不是专业做法律的,至于是否触到了这个雷区,我的意见是对于法律的制定者来说,不怕没有违法者,只怕划定违法的范围和说明不够详细。所以如果有人说比特币个人汇兑触犯到了法律,你总能找出来不合拍的地方,但是对于这件事我们又不能持侥幸态度,所以尽可能的规范,保持谨慎和警惕!

最后,就是第三个问题。处罚措施有哪些? 有多重?
《 个人外汇管理方法》中第三十九条 对违反本办法规定的,由外汇局依据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定予以处罚;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。《中华人民共和国外汇管理条例》中 第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第四十六条 未经批准擅自经营结汇、售汇业务的,由外汇管理机关责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得50万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上200万元以下的罚款;情节严重的,由有关主管部门责令停业整顿或者吊销业务许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第四十八条 有下列情形之一的,由外汇管理机关责令改正,给予警告,对机构可以处30万元以下的罚款,对个人可以处5万元以下的罚款:(一)未按照规定进行国际收支统计申报的; (二)未按照规定报送财务会计报告、统计报表等资料的;(三)未按照规定提交有效单证或者提交的单证不真实的;(四)违反外汇账户管理规定的;(五)违反外汇登记管理规定的;(六)拒绝、阻碍外汇管理机关依法进行监督检查或者调查的。还有其他未提出的详见《管理条例》。
可能有的人会说了,谁莫名奇妙地来查啊,但是国家外汇局还出台了《举报外汇违法案件奖励试行办法》来鼓励举报人举报案件。所以防不胜防啊,还是安分守及的好。但是,不是说汇兑有风险在,我们就不再进行比特币活动了,毕竟这篇文章只是提出了可能和比特币汇兑过程中可能出现的问题,但是后面这些都有一个大前提在,就是比特币属于外汇吗?如果属于,那么我们现在进行的活动就需要收敛和管制,如果不属于,我们是否就可以肆无忌惮?我觉得还是不可以,这牵扯一个当局的态度,比特币总会发展到这一步,为世界所熟知,而国家会考虑任何洗钱的可能性。

附录:文中出现用语的含义:
(一)境内机构,是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等,外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。
(二)境内个人,是指中国公民和在中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人,外国驻华外交人员和国际组织驻华代表除外。
(三)经常项目,是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等。
(四)资本项目,是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目,包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。

试分析法律。

《中华人民共和国外汇管理条例》第三条规定 本条例所称外汇,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:
(一)外币现钞,包括纸币、铸币;
(二)外币支付凭证或者支付工具,包括票据、银行存款凭证、银行卡等;
(三)外币有价证券,包括债券、股票等;
(四)特别提款权;
(五)其他外汇资产。

这一条给出了该《管理条例》管辖的范围,需要仔细研究。为了弄清楚比特币是否属于”外汇“,那么我们首先需要搞清楚,什么是“外币”,什么“现钞”。很遗憾,该《管理条例》自身没有给出定义。

在比《管理办法》低一个等级的《携带外币现钞出入境管理暂行办法》中,“外币”是指中国境内银行对外挂牌收兑的可自由兑换货币,“现钞”是指外币的纸币及铸币。

假定,以上定义可以被一般性采用。

那么

1)比特币是外币吗?

不是。因为比特币不满足“中国境内银行对外挂牌收兑”的条件,因为不是“外币”。

类似的,在国内的收藏品市场上,常常看到倒卖津巴布韦币的贩子,他们是不违反《外汇管理条例》的。因为中国境内银行对这种超级通胀、票子上“0”比冥币还多的钱不感兴趣,中国境内银行不予收兑,津巴布韦币不属于需要监管的“外币”范围。

2)比特币是外币现钞吗?

不是。因为比特币不是外币,因此它也不是外币的现钞。即便那个内含比特币私钥的金币,也不属于现钞范畴。

3)比特币是外币支付凭证或支付工具吗?

不是。比特币不表示任何一种外币,比特币是一种独立的记账单位。拥有比特币,不代表拥有任何数量的美元或者其他外币。

4)比特币是外币有价证券吗?

比特币不是证券,因此也不是外币有价证券。

5)比特币是特别提款权吗?

不是。原因略。

6)比特币是“其他外汇资产”吗?

这个……有可能,但我认为需要出新的针对比特币的司法解释才算数。但是司法解释也需要符合《外汇管理条例》第三条的前提条件:“以外币表示的”。比特币以比特币表示,不以“外币”表示。因此,很难有这样自相矛盾的司法解释出台。

综上,比特币不是外汇,因此在国内的交易行为不受外汇管理条例的制约。

本分析唯一的漏洞在于,“外币”的定义是来自于比《外汇管理条例》等级更低的法律《携带外币现钞出入境管理暂行办法》。即便如此,后者也声称自己是根据前者制定的。

葡萄美酒夜光杯,法条漏洞满天飞。

法条漏洞的用处,主要还不是对簿公堂,因为对簿公堂你就完蛋了,因为大家都知道宪法上的某些条款似乎都不是很管用。既然都决定弄你了,跟法官和检察官抠这些已经迟了。

最佳的用处,是在于外管局查到你了,在你关系足够到位、你有机会请领导吃饭,饭桌上有话可说、有理可讲,饭后把领导弄到天上人间或者其他俱乐部去陪高兴了,之后你的意思更是足够有诚意,回头领导一想可以用这些漏洞来帮你一把。那么这些理由还是很充足的。

当然,帮忙做Mtgox美元买卖的淘宝商家,确实有涉嫌违反外汇管理条例,因为mtgox美元肯定属于”外币支付工具“。但也都是小case,外管局没这闲工夫清查的。去堵地下钱庄的漏洞有意思多了,油水也应该大很多。

引用: qiu88niu 发表于 2012-11-15 17:47
我也请教大神,那人民币换LR算不算违法?

肯定算是违法的啦,LR还是和美元挂钩。不过贵国真的不是法治国家,我们在研究清楚合法非法之后,可以再仔细考虑一下有没有人来管。类似于外汇管制这种恶法,如果又没人管,遵守它作甚。所以,个人换汇,几十万甚至百万元级别的,都没人管的现在,想换就只管去换。就我在taobao上看到的换汇业务规模,应该也是没人管的。

引用: lln南来北往 发表于 2012-11-14 11:41
另采访一下大神  像我们这些没有关系和财力的屌丝  除了小心谨慎外 还该如何应对呢?  …

还有就是应该小心谨慎,因为发动起义是不现实的 在中国还是不要在没有靠谱上层关系的条件下开交易所。祝福BTCchina有,或者可以有。
现在是投资bitcoin的黄金时期,多赚少花,剩下的全买成bitcoin屯着,轻松加愉快,多好。

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